金融担保の法理

学術選書 38

金融担保の法理

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物的担保の優先権の公平性と実効性

著者 鳥谷部 茂
ジャンル 法律  > 民法
シリーズ 法律・政治  > 学術選書
出版年月日 2016/03/30
ISBN 9784797254389
判型・ページ数 A5変・420ページ
定価 9,680円(税込)
在庫 在庫あり

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不良債権の回収等の危機において、金融・資金調達方法は適正だったか。実効性のある法制度や判例・法解釈の効果、等を検証。国際競争力の向上と、市民から高い信頼を得ることのできる客観性のある金融担保の法理を探る。

『金融担保の法理』

 鳥谷部 茂(広島大学大学院社会科学研究科教授)著


【目 次】

  はしがき
第一編 担保の特約と効力  1
第一章 銀行取引約定書ひな型等における担保条項  5
一 担保権の成立  6
1 担保設定請求権(6) 2 追加担保設定請求権(6) 3 担保解放請求権(7)
二 担保権の内容・効力  7
1 被担保債権の範囲・共通担保条項(7) 2 被担保債権の範囲の変更、共同根抵当権についての変更、根抵当物件の変更(8) 3 損害保険、借地権(8) 4 根抵当物件の調査、費用負担(9)
三 担保の実行特約  9
1 担保の実行・任意処分(9) 2 弁済充当特約、残額弁済義務(10) 3 動産・有価証券等の取立てまたは処分(10)
四 む す び  10
1 従来の約定書の内容(10) 2 従来の約定書の特徴(11) 3 約定書作成の理念(11)
第二章 ドイツ銀行普通取引約款と銀行取引約定書ひな型の比較――担保法を中心に  17
一 担保設定・追加設定請求権  17
二 被担保債権の範囲  18
三 担保解放請求権  18
四 期限の利益喪失  19
五 相殺・逆相殺  20
六 取立目的の譲渡・買戻し  21
七 保証条項  21
八 担保の換価  22
九 む す び  22
第三章 相殺予約  27
一 問題の所在  27
二 相殺特約概念と効力の日独比較  29
1 わが国の相殺予約の概念(29) 2 ドイツ法における相殺特約概念(30) 3 ドイツにおける相殺特約の効力(31)
三 わが国の相殺特約の実務  32
1 旧銀行取引約定書第五条・第七条(32) 2 新たな各銀行取引約定書の現状(33) 3 新たな各銀行取引約定書の評価(33)
四 相殺予約の効力と機能  34
1 相殺特約と「予約」としての機能(34) 2 法定相殺と相殺特約の関連性(35) 3 ドイツ法からの比較検討(36) 4 相殺特約の第三者効の根拠(36) 5 他の担保方法との競合・優劣(37)
五 む す び  38

第四章 代理受領と法定相殺・相殺予約の競合
 ――非典型担保の新たなアプローチを求めて  45
一 問題の提起と本章の視座  45
1 問題の提起(45) 2 本章の視座(46)
二 「担保としての効力」に関する従来の判例法理の検討  47
1 法定相殺・相殺予約における担保の内容と効力(47) 2 代理受領における担保の内容と効力(53) 3 法定相殺・相殺予約および代理受領の判例法理に関する若干の検討(57) 3―1 法定相殺・相殺予約判例法理に関する若干の検討(57) 3―2 代理受領の判例法理に関する若干の検討(60)
三 代理受領と法定相殺・相殺予約の競合に関する裁判例  75
1 相殺を肯定(不法行為成立否定)する裁判例(75) 2 相殺により不法行為の成立を認める裁判例(86) 3 裁判例の整理と若干の検討(92)
第二編 担保法改正  107
第一章 担保法の改正と保証制度の見直し  109
一 はじめに  109
二 担保法改正等の経済社会的背景  109
三 担保法改正等の内容  113
1 雇用関係の先取特権(113) 2 指名債権質の債権証書(114) 3 抵 当 権(114) 4 根抵当権の確定(118) 5 保証・根保証制度の見直し(120)
四 おわりに  122
第二章 担保法改正と賃貸借契約――最近の重要事項説明書を中心に  125
一 賃貸借契約の重要事項説明書  125
二 存続期間内の退去と居住の不安定化  126
三 詐害的・濫用的賃貸借の排除の不明確化  127
四 敷金の不承継・二重払い・不返還の危険  128
五 敷金の分別管理義務の明記  129
六 公平で信頼される司法  130
第三章 バブル経済後の不動産担保――二〇〇三年担保法改正の批判的検討  133
一 はじめに  133
二 バブル崩壊期における金融担保関係法の推移  134
1 バブル崩壊期における法的対応(134) 2 金融機関の機能不全と再生(136)
三 担保法等改正の内容  138
1 雇用関係の先取特権(民法三〇八条)(139) 2 指名債権質の債権証書(民法三六三条)(139) 
3 抵 当 権(139) 4 根抵当権の確定(民法三九八条の二〇の旧一項一号、三九八条一九の第二項)(145) 5 保証・根保証契約(民法四四六条二項、四六五条の二ないし五)(145)
四 若干の批判的検討  147
1 民事立法のあり方(147) 2 不動産担保の機能の変遷(価値権から収益権へ)(148) 3 不動産賃借権・利用権の保障(149) 4 不動産担保の需要と再構築(151)
五 おわりに  151
第四章 賃料をめぐる抵当権の効力  159
一 はじめに  159
二 従来の判例・学説  160
1 民法旧三七一条の適用―果実(160) 2 民法三〇四条―物上代位の拡張(161) 3 最大判平成一一・一一・二四の意義(165)
三 担保法の改正  166
1 民法新三七一条―果実に関する効力(166) 2 担保不動産収益執行(167) 3 担保不動産収益執行と物上代位等との関係(167)
四 若干の批判的検討  168
1 旧三七一条に関する判例・学説の評価(168) 2 新三七一条(169) 3 物上代位に関する判例・学説の評価(174) 4 賃借人の保護(177)
五 む す び  179
第五章 賃料債権の物上代位と敷金返還請求権の保護
――住宅金融専門会社問題の処理をめぐる一事例から  187
一 問題の提起  187
二 抵当権者による賃料債権への物上代位  188
三 敷金返還請求権の発生時期  188
四 賃料債権と敷金返還請求権の相殺  191
五 敷金に対する立法提案  193
六 結  語―当面の解決方法  193
第六章 敷金返還請求権の発生時期と分別管理義務  199
一 問題提起  199
二 従来の学説  200
1 民法典等の成立過程(200) 2 賃貸人担保取得説(200) 3 停止条件付返還債務を伴う所有権移転説(200)
三 判  例  201
1 敷金返還請求権の性質・発生時期(201) 2 判例法理の整理(203)
四 批判的検討(私見)  203
1 賃貸人担保取得説の問題(203) 2 停止条件付返還債務を伴う所有権移転説の問題(203) 3 敷金の管理―分別管理義務(204) 4 発生時期―預託時説の提唱(205) 5 賃借人による相殺の抗弁権の要件と限界(205)
五 む す び  207
第三編 非典型担保  211
第一章 譲渡担保の法的構成と効力  213
一 問題の所在  213
二 学説・判例の展開  214
三 問題点の検討  220
第二章 不動産譲渡担保の認定と効力  229
一 はじめに  229
二 不動産譲渡担保の契約内容と認定  230
1 譲渡担保と売渡担保の区分(230) 2 不動産登記実務における認定(230) 3 最近の裁判例における契約内容(231)
三 不動産譲渡担保の効力  233
1 当事者間の効力(234) 2 第三者に対する効力(234) 3 登記原因と効力の関係(235)
四 認定と効力に関する若干の検討  235
1 不動産譲渡担保の認定(235) 2 当事者間の効力(237) 3 第三者に対する効力(238) 4 譲渡担保の登記(238)
五 む す び  239
第三章 不動産の譲渡担保と登記  249
一 問題提起  251
二 不動産譲渡担保の利用と登記の実態  250
1 不動産譲渡担保の利用の実態(250) 2 不動産譲渡担保の登記の実態(252)
三 不動産譲渡担保と登記の問題点  253
1 司法書士の関与と責任(253) 2 譲渡担保原因の登記と売買原因の登記の差異(254) 3 譲渡担保債務者の受戻権・清算金請求権・利用権の公示・対抗(255) 4 譲渡担保債権者の対抗力・実行・優先弁済の根拠(255) 5 譲渡担保債権者による抵当権の設定(256) 6 譲渡担保債権者による第三者への売却(257)
四 不動産譲渡担保の立法提案  258
1 受戻権附記登記案(258) 2 所有権移転請求権仮登記または買戻権登記案(259) 3 抵当権・担保権案(259) 4 譲渡担保を売買や代物弁済に更正・変更登記案(260) 5 確定登記案(260) 6 被担保債権額・極度額登記案(261)
五 若干の検討(私見)  262
1 譲渡担保の登記と効力との関係(262) 2 譲渡担保終了に関する登記(263) 3 立法上の配慮(264)
第四章 不動産譲渡担保の第三者に対する効力  273
一 問題提起  273
二 最判平成一八・一〇・二〇(民集六〇巻八号三〇九八頁)  274
三 判例法理の整理と問題点  277
四 私見―当事者の権利と内容の一致する客観的公示と第三者効  281
五 む す び  287
第五章 権利の譲渡担保  295
一 権利の譲渡担保を論ずる意義  295
二 権利の譲渡担保の現状  296
1 担保の対象(目的)多様性(296) 2 担保方法の多様性―担保方法の競合等(296)
三 非典型担保へのアプローチの問題  297
1 典型担保または類似の非典型担保の類推適用(297) 2 担保目的物ごとの検討の必要性(297)
3 担保構造からのアプローチ(298)
四 権利の譲渡担保をめぐる若干の問題  299
1 法律構成(299) 2 担保の合意(299) 3 支配根拠(299) 4 対抗要件(300) 5 優先弁済の根拠(300) 6 受 戻 権(301) 7 清算金請求権(301) 8 破  産(301)
五 む す び  302
第六章 非典型担保はどのように規定すればよいか  305
一 非典型担保の立法の意義  305
二 担保目的物ごとの検討方法と担保構造  306
三 対内的効力と対外的効力の関係―実行の根拠  307
四 登記制度との関係  309
第四編 新たな資金調達方法  313
第一章 担保不動産・資産の流動化  315
一 本稿の対象と範囲  315
二 担保不動産・資産の流動化の経緯  316
三 主な流動化制度の内容  319
四 資産流動化の意義と課題  323
第二章 不動産の証券化――日本法からの示唆  329
一 はじめに  329
二 不動産証券化の現状(実績)  330
三 不動産証券化の課題  331
四 む す び  334
第三章 一括支払システム――代物弁済条項の効力を中心に  337
一 一括支払システムと代物弁済条項  337
二 最判平成一五・一二・一九(民集五七巻一一号二二九二頁)  339
三 国税債権者と譲渡担保債権者の優劣  340
1 従来の判例(340) 2 学  説(341)
四 抵当権・相殺特約・債権譲渡等との関係  343
1 質権・抵当権・仮登記担保・不動産譲渡担保等との関係(343) 2 相殺特約との関係(343) 3 債権譲渡・譲渡担保の法律構成との関係(344)
五 代物弁済条項の効力  345
第四章 一括支払システム――その発展と効力  349
一 はじめに  349
二 一括支払システム(一括決済方式)の推移  350
三 債権移転方式  352
1 債権譲渡担保方式(一括支払システム)の意義と効力(352) 2 一括ファクタリング(真正債権譲渡)方式(356) 3 一括信託方式(357)
四 併存的債務引受方式  358
1 併存的債務引受方式の仕組み(358) 2 併存的債務引受方式の機能(358)
五 優先的効力の検討  359
1 国税等債権の滞納処分との競合(359) 2 抵当権・先取特権の物上代位との競合(359) 3 既発生債権・将来債権に対する債権譲渡・差押えとの競合(360) 4 相殺との競合(360) 5 対象債権(将来債権)の瑕疵(取消・無効・不発生等)(361) 6 支払企業の破産(361)
六 む す び  362
第五章 集合動産・債権譲渡担保規定の立法をどう考えるか  369
一 動産譲渡担保の効力  370
二 動産譲渡担保の対抗要件  371
三 債権譲渡担保の効力  372
四 債権譲渡と債権譲渡担保の対抗要件  373
五 公序良俗違反との関係  375
第五編 民法の制度設計からの再構築  377
終章 債権譲渡(担保)と抵当権の再構築―堅実な資金調達制度の発展  379
一 問題提起  379
二 賃料債権に対する権利取得の効力―債務譲渡の制度設計  380
1 賃料債権の債権質(380) 2 賃貸不動産への不動産質権(381) 3 賃料債権の債権譲渡(381)
三 不動産本体及び収益に対する効力―抵当権の制度設計  382
1 抵当権の対抗関係(382) 2 抵当権実行前の収益に対する効力(383) 3 抵当権実行後の収益に対する効力(384)
四 担保権の優先順位・効力  384
1 第三者対抗力とスタートラインの公平性(384) 2 担保構造と担保の効力(386) 3 再構築の課題(386)
五 むすびに代えて  387

初出一覧(巻末)
事項索引(巻末)

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