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目次
吉田宣之 著 （桐蔭横浜大学法科大学院教授）
はしがき
◇序説 違法性に対する基本的視座................................. 3
１ 形式的違法性と実質的違法性................................. 3
⑴ 違法性論の基本的視座 （3）
⑵ ドイツにおける違法性論の系譜 （3）
⑶ 我国における違法性論の現状 （5）
⑷ 実質的違法性論 （6）
⑸ 行為無価値論と結果無価値論 （9）
２ 客観的違法性論と主観的違法性論............................ 10
⑴ 客観的違法性論と主観的違法性論の対立点 （10）
⑵ 違法性論の対立の系譜 （11）
⑶ 規範構造と客観的違法性論 （11）
⑷ 客観的違法性論の「客観性」の実体 （14）
３ 可罰的違法性.............................................. 16
⑴ 可罰的違法性の意義 （16）
⑵ 違法性の相対性 （16）
⑶ 可罰的違法性の程度 （17）
⑷ 可罰的違法性の体系上の地位 （18）
⑸ 可罰的違法性と判例 （19）
４ 違法性阻却事由............................................ 20
⑴ 違法性阻却事由の意義 （20）
⑵ 違法性阻却事由の統一原理 （21）
⑶ 新目的説の提唱 （22）
◇自己決定権と自殺関与罪の処罰根拠............................. 27
１ 問題提起.................................................. 27
２ 自殺の法的性質をめぐる学説の現状.......................... 28
⑴ 我国における学説の現状 （28）
⑵ ドイツにおける学説の現状 （29）
３ 問題の所在................................................ 30
４ 問題解決の新たな試み...................................... 31
⑴ 法益論からのアプローチとしてのThomas Weigendの機能的法益説の検討 （31）
⑵ 政策論からのアプローチとしてのNorbert Hoersterの後見説の検討 （33）
⑶ 憲法からのアプローチとしてのDetlev Sternberg-Liebenの第三者の利益説の検討 （34）
５ 自説の展開................................................ 36
⑴ 自己決定権自体からのアプローチ （36）
⑵ 自殺の法的性質 （37）
⑶ 自殺関与罪の法的性質 （38）
◇自殺教唆・幇助罪の処罰根拠.................................... 41
１ 問題の所在................................................ 41
２ 我国における学説の状況.................................... 41
⑴ 適法行為説概説 （42）
⑵ 違法減少説概説 （43）
⑶ 責任阻却説概説 （44）
３ 学説の批判的検討.......................................... 47
⑴ 適法行為説の検討 （47）
⑵ 違法減少説の検討 （49）
⑶ 責任阻却説の検討 （54）
４ 違法減少説の根拠の検討.................................... 57
⑴ 他者の利益説の検討 （58）
⑵ 不自由意思説の検討 （60）
⑶ 後見説の検討 （62）
⑷ 法的保護不要説と優越的利益説の検討 （63）
５ 特別犯罪類型説の提唱...................................... 66
◇ヒト胚とその法的保護........................................... 71
１ 問題の所在................................................ 71
２ ドイツにおける学説の状況.................................. 74
〔１〕 包括的生命保護説の思想的・法的根拠 （74）
〔２〕 思想的・法的根拠の検討 （77）
〔３〕 Eric Hilgendorfと限定的保護説 （80）
３ 段階的保護説の提唱........................................ 86
⑴ 我国の法状況 （87）
⑵ 我国における学説とその検討 （88）
⑶ 段階的保護説の提唱 （89）
◇防御的緊急避難の再検討......................................... 91
１ 問題の所在................................................ 91
２ ドイツにおける学説の状況.................................. 96
〔１〕 学説の概観 （96）
⑴ Joachim Hruschkaの一般的ドイツ民法228条類推適用説 （96）
⑵ Arthur Kaufmannの法的に自由な領域説 （100）
⑶ Hans-Ludwig Güntherの真正刑罰的不法阻却説 （101）
⑷ Hartmut Suppertの正当防衛類似説 （102）
⑸ Theodor Lencknerの利益衡量説 （104）
〔２〕 学説の検討 （105）
⑴ Hruschkaの一般的ドイツ民法228条類推適用説の検討 （105）
⑵ Kaufmannの法的に自由な領域説の検討 （107）
⑶ Güntherの真正刑罰的不法阻却説の検討 （108）
⑷ Suppertの正当防衛類似説の検討 （110）
⑸ Lencknerの利益衡量説の検討 （111）
３ 危険の源泉と利益衡量説................................... 112
◇責任を欠く者の侵害と正当防衛の制限.......................... 115
１ 問題の所在............................................... 115
２ 学説とその検討........................................... 118
〔１〕 否 定 説 （118）
⑴ Eberhard Schmidhäuserの経験的妥当性侵害説 （118）
① Schmidhäuserの経験的妥当性侵害説の概説 （118）
② Schmidhäuserの経験的妥当性侵害説の検討 （120）
⑵ Robert Haasの有責侵害説 （122）
① Haasの有責侵害説の概説 （122）
② Haasの有責侵害説の検討 （124）
〔２〕 制 限 説 （126）
⑴ Jürgen Baumannの被要請性説 （126）
① Baumannの被要請性説の概説 （126）
② Baumannの被要請性説の検討 （127）
⑵ Claus Roxinの基本思想援用説 （127）
① Roxinの基本思想援用説の概説 （127）
② Roxinの基本思想援用説の検討 （128）
⑶ Hans Welzelの権利濫用説 （130）
① Welzelの権利濫用説の概説 （130）
② Welzelの権利濫用説の検討 （131）
３ 必要性説の提唱........................................... 134
◇違法性の相対性について........................................ 141
１ 最高裁判所平成４年６月５日第２小法廷決定と違法性の相対性. 141
２ 違法性の本質をめぐる理論状況............................. 143
⑴ 形式的違法性説と実質的違法性説の対立と違法性の相対性
（143）
⑵ 客観的違法性説と主観的違法性説の対立と違法性の相対性
（144）
① ドイツにおける理論状況 （144）
② 我国における理論状況 （148）
③ 結果無価値一元論の検討 （149）
④ 行為無価値・結果無価値二元論の検討 （152）
３ 行為無価値・結果無価値二元論と違法性の相対性............. 155
◇「自招防衛」と正当防衛の制限
──最高裁判所平成20年5月20日第2小法廷決定................. 159
序 論..................................................... 159
⑴ 事実の概要 （160）
⑵ 問題の所在──第１審から本決定までの主張と判断の経緯 （162）
１ ドイツと日本の自招防衛の問題をめぐる学説と判例........... 164
⑴ ドイツにおける学説・判例の概観 （164）
⑵ 日本の学説・判例 （173）
２ 学説・判例の批判的検討................................... 176
結 論─本決定の検討...................................... 181
◇Zur materiellen Legitimation der mutmaßlichen
Einwilligung.............................................. 187
Ⅰ Problemstellung ―Was ist der rechtfertigende Grund der mutmaßlichen Einwilligung? 187
Ⅱ Überblick über das Problemfeld, und seine Prüfung....... 192
Ⅲ Das Selbstbestimmungsrecht als der rechtfertigende Grund der mutmaßlichen Einwilligung 211
◇〔翻訳〕推定的承諾の実体的正当化について.................. 217
Ⅰ 問題提起................................................. 217
１ ドイツ・日本における学説・判例の状況................... 218
２ 問題の本質............................................. 220
Ⅱ 学説の概説と検討......................................... 221
１ 正当化的緊急避難と社会的相当性の結合説の概説と検討..... 221
２ 一元説と多元説の概説と検討............................. 223
a） 一元説としての利益欠缺説の概説と検討 （223）
b） 多元説としての事務管理説の概説と検討 （224）
c） 多元説としての正当化的緊急避難説の概説と検討 （226）
d） 多元説としての許された危険説の概説と検討 （228）
３ 多元説としての承諾説の概説と検討....................... 238
Ⅲ 自己決定権説の提唱....................................... 239
Das Leben als eine Grenze des Selbstbestimmungsrechts......... 245
Ⅰ Problemstellung.......................................... 245
Ⅱ Die theorethische Situation um die Auslegung des §216StGB, und ihre Prüfung 246
Ⅲ Meine Meinung............................................ 259
◇〔翻訳〕 自己決定権の限界としての生命....................... 265
Ⅰ 問題提起................................................. 265
Ⅱ ドイツ刑法216条の解釈をめぐる理論状況.................... 266
1 自殺と嘱託殺人との間にある評価矛盾................... 266
2 ドイツにおける学説状況の外観......................... 268
3 典型的な学説の検討.................................... 270
a） Thomas Weigendの機能的法益説の検討 （270）
b） Norbert Hoesterの後見説の検討 （274）
c） Detlev Sternberg-Liebenの第三者の利益説の検討 （276）
Ⅲ 自説の展開............................................... 279
1 自殺の当罰性について.................................... 279
2 自己決定権の限界としての生命............................ 280
3 自殺と嘱託殺人の間にある評価矛盾の解決策............ 282
事項索引（285）
はしがき
◇序説 違法性に対する基本的視座................................. 3
１ 形式的違法性と実質的違法性................................. 3
⑴ 違法性論の基本的視座 （3）
⑵ ドイツにおける違法性論の系譜 （3）
⑶ 我国における違法性論の現状 （5）
⑷ 実質的違法性論 （6）
⑸ 行為無価値論と結果無価値論 （9）
２ 客観的違法性論と主観的違法性論............................ 10
⑴ 客観的違法性論と主観的違法性論の対立点 （10）
⑵ 違法性論の対立の系譜 （11）
⑶ 規範構造と客観的違法性論 （11）
⑷ 客観的違法性論の「客観性」の実体 （14）
３ 可罰的違法性.............................................. 16
⑴ 可罰的違法性の意義 （16）
⑵ 違法性の相対性 （16）
⑶ 可罰的違法性の程度 （17）
⑷ 可罰的違法性の体系上の地位 （18）
⑸ 可罰的違法性と判例 （19）
４ 違法性阻却事由............................................ 20
⑴ 違法性阻却事由の意義 （20）
⑵ 違法性阻却事由の統一原理 （21）
⑶ 新目的説の提唱 （22）
◇自己決定権と自殺関与罪の処罰根拠............................. 27
１ 問題提起.................................................. 27
２ 自殺の法的性質をめぐる学説の現状.......................... 28
⑴ 我国における学説の現状 （28）
⑵ ドイツにおける学説の現状 （29）
３ 問題の所在................................................ 30
４ 問題解決の新たな試み...................................... 31
⑴ 法益論からのアプローチとしてのThomas Weigendの機能的法益説の検討 （31）
⑵ 政策論からのアプローチとしてのNorbert Hoersterの後見説の検討 （33）
⑶ 憲法からのアプローチとしてのDetlev Sternberg-Liebenの第三者の利益説の検討 （34）
５ 自説の展開................................................ 36
⑴ 自己決定権自体からのアプローチ （36）
⑵ 自殺の法的性質 （37）
⑶ 自殺関与罪の法的性質 （38）
◇自殺教唆・幇助罪の処罰根拠.................................... 41
１ 問題の所在................................................ 41
２ 我国における学説の状況.................................... 41
⑴ 適法行為説概説 （42）
⑵ 違法減少説概説 （43）
⑶ 責任阻却説概説 （44）
３ 学説の批判的検討.......................................... 47
⑴ 適法行為説の検討 （47）
⑵ 違法減少説の検討 （49）
⑶ 責任阻却説の検討 （54）
４ 違法減少説の根拠の検討.................................... 57
⑴ 他者の利益説の検討 （58）
⑵ 不自由意思説の検討 （60）
⑶ 後見説の検討 （62）
⑷ 法的保護不要説と優越的利益説の検討 （63）
５ 特別犯罪類型説の提唱...................................... 66
◇ヒト胚とその法的保護........................................... 71
１ 問題の所在................................................ 71
２ ドイツにおける学説の状況.................................. 74
〔１〕 包括的生命保護説の思想的・法的根拠 （74）
〔２〕 思想的・法的根拠の検討 （77）
〔３〕 Eric Hilgendorfと限定的保護説 （80）
３ 段階的保護説の提唱........................................ 86
⑴ 我国の法状況 （87）
⑵ 我国における学説とその検討 （88）
⑶ 段階的保護説の提唱 （89）
◇防御的緊急避難の再検討......................................... 91
１ 問題の所在................................................ 91
２ ドイツにおける学説の状況.................................. 96
〔１〕 学説の概観 （96）
⑴ Joachim Hruschkaの一般的ドイツ民法228条類推適用説 （96）
⑵ Arthur Kaufmannの法的に自由な領域説 （100）
⑶ Hans-Ludwig Güntherの真正刑罰的不法阻却説 （101）
⑷ Hartmut Suppertの正当防衛類似説 （102）
⑸ Theodor Lencknerの利益衡量説 （104）
〔２〕 学説の検討 （105）
⑴ Hruschkaの一般的ドイツ民法228条類推適用説の検討 （105）
⑵ Kaufmannの法的に自由な領域説の検討 （107）
⑶ Güntherの真正刑罰的不法阻却説の検討 （108）
⑷ Suppertの正当防衛類似説の検討 （110）
⑸ Lencknerの利益衡量説の検討 （111）
３ 危険の源泉と利益衡量説................................... 112
◇責任を欠く者の侵害と正当防衛の制限.......................... 115
１ 問題の所在............................................... 115
２ 学説とその検討........................................... 118
〔１〕 否 定 説 （118）
⑴ Eberhard Schmidhäuserの経験的妥当性侵害説 （118）
① Schmidhäuserの経験的妥当性侵害説の概説 （118）
② Schmidhäuserの経験的妥当性侵害説の検討 （120）
⑵ Robert Haasの有責侵害説 （122）
① Haasの有責侵害説の概説 （122）
② Haasの有責侵害説の検討 （124）
〔２〕 制 限 説 （126）
⑴ Jürgen Baumannの被要請性説 （126）
① Baumannの被要請性説の概説 （126）
② Baumannの被要請性説の検討 （127）
⑵ Claus Roxinの基本思想援用説 （127）
① Roxinの基本思想援用説の概説 （127）
② Roxinの基本思想援用説の検討 （128）
⑶ Hans Welzelの権利濫用説 （130）
① Welzelの権利濫用説の概説 （130）
② Welzelの権利濫用説の検討 （131）
３ 必要性説の提唱........................................... 134
◇違法性の相対性について........................................ 141
１ 最高裁判所平成４年６月５日第２小法廷決定と違法性の相対性. 141
２ 違法性の本質をめぐる理論状況............................. 143
⑴ 形式的違法性説と実質的違法性説の対立と違法性の相対性
（143）
⑵ 客観的違法性説と主観的違法性説の対立と違法性の相対性
（144）
① ドイツにおける理論状況 （144）
② 我国における理論状況 （148）
③ 結果無価値一元論の検討 （149）
④ 行為無価値・結果無価値二元論の検討 （152）
３ 行為無価値・結果無価値二元論と違法性の相対性............. 155
◇「自招防衛」と正当防衛の制限
──最高裁判所平成20年5月20日第2小法廷決定................. 159
序 論..................................................... 159
⑴ 事実の概要 （160）
⑵ 問題の所在──第１審から本決定までの主張と判断の経緯 （162）
１ ドイツと日本の自招防衛の問題をめぐる学説と判例........... 164
⑴ ドイツにおける学説・判例の概観 （164）
⑵ 日本の学説・判例 （173）
２ 学説・判例の批判的検討................................... 176
結 論─本決定の検討...................................... 181
◇Zur materiellen Legitimation der mutmaßlichen
Einwilligung.............................................. 187
Ⅰ Problemstellung ―Was ist der rechtfertigende Grund der mutmaßlichen Einwilligung? 187
Ⅱ Überblick über das Problemfeld, und seine Prüfung....... 192
Ⅲ Das Selbstbestimmungsrecht als der rechtfertigende Grund der mutmaßlichen Einwilligung 211
◇〔翻訳〕推定的承諾の実体的正当化について.................. 217
Ⅰ 問題提起................................................. 217
１ ドイツ・日本における学説・判例の状況................... 218
２ 問題の本質............................................. 220
Ⅱ 学説の概説と検討......................................... 221
１ 正当化的緊急避難と社会的相当性の結合説の概説と検討..... 221
２ 一元説と多元説の概説と検討............................. 223
a） 一元説としての利益欠缺説の概説と検討 （223）
b） 多元説としての事務管理説の概説と検討 （224）
c） 多元説としての正当化的緊急避難説の概説と検討 （226）
d） 多元説としての許された危険説の概説と検討 （228）
３ 多元説としての承諾説の概説と検討....................... 238
Ⅲ 自己決定権説の提唱....................................... 239
Das Leben als eine Grenze des Selbstbestimmungsrechts......... 245
Ⅰ Problemstellung.......................................... 245
Ⅱ Die theorethische Situation um die Auslegung des §216StGB, und ihre Prüfung 246
Ⅲ Meine Meinung............................................ 259
◇〔翻訳〕 自己決定権の限界としての生命....................... 265
Ⅰ 問題提起................................................. 265
Ⅱ ドイツ刑法216条の解釈をめぐる理論状況.................... 266
1 自殺と嘱託殺人との間にある評価矛盾................... 266
2 ドイツにおける学説状況の外観......................... 268
3 典型的な学説の検討.................................... 270
a） Thomas Weigendの機能的法益説の検討 （270）
b） Norbert Hoesterの後見説の検討 （274）
c） Detlev Sternberg-Liebenの第三者の利益説の検討 （276）
Ⅲ 自説の展開............................................... 279
1 自殺の当罰性について.................................... 279
2 自己決定権の限界としての生命............................ 280
3 自殺と嘱託殺人の間にある評価矛盾の解決策............ 282
事項索引（285）
内容説明
規範の本質を構成する「当為(sollen）」の検討から命令説を基本的視座とし、違法性の本質を行為無価値、結果無価値の二元論によって構成すべきこと、それ故に、正当化事由の一般原理として新目的説によるべきことを、個別的研究を通じて明快かつ具体的に、論証。
