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非典型担保の法理

学術選書 23

非典型担保の法理

非典型担保の実体的権利と効力を検討

著者 鳥谷部 茂
ジャンル 法律  > 民法
シリーズ 法律・政治  > 学術選書
出版年月日 2009/04/28
ISBN 9784797254235
判型・ページ数 A5変・432ページ
定価 本体8,800円+税
在庫 在庫あり
 

目次

 はしがき

第一編 非典型担保の検討方法

第一章 非典型担保の検討方法…5

一 本稿の視角…5
1 担保目的物ごとの検討(5) 2 債権を対象とする担保方法(6) 3 本稿の視角―「担保構造」「実体的権利」からのアプローチ(7)
二 実体的権利からみた検討方法…8
1 譲渡担保・仮登記担保の認定及び類推適用(8) 2 所有権的構成と担保権的構成(10) 
3 対内的効力と対外的効力(10) 4 譲渡担保における優先弁済権の根拠―いわゆる「私的実行」(11) 5 当事者の実体的権利と手続法上の効力(13)
三 実体的権利からみた各非典型担保の独自性と効力…14
1 不動産の譲渡担保、債権の譲渡担保(14) 2 仮登記担保(14) 3 所有権留保(15) 
4 法定相殺・相殺予約(15) 5 代理受領(16) 6 担保方法の競合(16) 7 集合財産・流動財産担保の効力(17) 
四 若干の留意事項…17
1 当事者の合意(17) 2 譲渡担保債務者の保護と譲渡担保債権者の所有権(18) 3 当事者の目的及び特約と効力の関係(19) 4 不動産担保と債権を目的とする担保(19) 5 金融担保制度の多様性と独自性(20) 

第二章 担保法制の現在と将来…31

一 はじめに…31
二 典型担保と非典型担保…32
1 担保目的物ごとの検討(32) 2 典型担保から非典型担保へ(32) 3 非典型担保の構成(33) 
三 集合・流動担保と根担保…36
1 集合・流動担保(36) 2 (包括)根担保(38) 
四 手続法との交錯…39
五 むすび…41

第三章 現代取引と物権法定主義…47

一 はじめに…47
二 従来の物権法定主義の意義と根拠…49
1 物権法定主義の沿革と民法第一七五条の趣旨(49) 2 物権法定主義が問題になった権利の分類(53) 3 慣習法上の物権が認められる法律構成(54) 
三 取引上の担保方法と物権法定主義の克服…60
1 根抵当権(61) 2 譲渡担保(61) 3 仮登記担保(62) 4 所有権留保(63) 
5 法定相殺・相殺予約・その他(63) 
四 現代取引における物権法定主義の意義と課題…66
1 現代取引の多様性と民法体系(66) 2 現代取引の要請―生ける法―法創造(67) 
3 立法化と法改正(68) 

第四章 譲渡担保における法律構成

―「所有権的構成と担保権的構成」への疑問―…71
一 本稿の課題と検討の視角…71
二 所有権的構成と担保権的構成―二分論…75
1 譲渡担保の法律構成(75) 2 「所有権的構成」と「担保権的構成」への分類―二分論(77)
3 二分論への疑問点(80) 
三 信託的譲渡説の再検討…82
1 旧信託的譲渡説―明治・大正・昭和初期の学説・判例(82) 2 四宮理論の再検討(85) 3 その後の信託的譲渡説―学説・判例(86) 4 ドイツにおける信託的譲渡説(88) 
四 二分論への批判的検討…91
1 「担保権的構成」概念の意義(91) 2 二分論に対する批判的検討(91) 
五 小  括…96

第二編 債権を目的とする非典型担保

第一章 債権の譲渡担保・その他の担保方法…101

一 はじめに…101
二 債権の譲渡担保の拠り所…102
1 民法上の拠り所(102) 2 権利質(103) 3 信託的債権譲渡(104) 4 わが国の状況(105)
三 意義・性質・効力…106
1 意 義(106) 2 法的性質(108) 3 効 力(110)
四 将来債権・集合債権…113
1 意義・法的構成(113) 2 最判昭和五三・一二・一五の意義(113) 3 附従性・要物性(115)
五 他の担保方法との関係…117
1 代理受領(117) 2 振込指定(118) 3 相殺予約(119) 4 担保留保(120) 
5 企業担保(120) 
六 む す び…121

第二章 権利の譲渡担保…131

一 はじめに…131
二 権利の譲渡担保の範囲…133
1 定 義(133) 2 範 囲(134) 
三 担保取得者の権利…138
1 担保提供者との関係(139) 2 第三債務者との関係(140) 3 強制執行・破産の場合(141)
四 担保提供者の戻し譲渡…145
1 担保提供者の権利(145) 2 Ruckubertragungsanspruchの対外的効力(146) 
3 Ruckubertragungの対抗要件(147) 
五 権利の譲渡担保の独自性…149
1 権利質・債権譲渡との比較(149) 2 法的構成(150) 3 独自性の存否(152)
六 将来の課題…154

第三章 将来債権の担保…157

一 はじめに…157
二 将来債権の範囲…159
三 担保方法の態様…164
四 将来の集合債権…169
五 将来への展望…175

第四章 集合債権の譲渡担保と代理受領・振込指定
―担保構造の比較を中心に―…177

一 はじめに…177
二 基準の設定…179
1 担保の合意(179) 2 価値支配の根拠(180) 3 被担保債権の存在・範囲(180) 4 目的債権の存在・特定(181) 
三 担保の構造…183
1 集合債権の譲渡担保(184) 2 代理受領(186) 3 振込指定(188) 
四 相互の比較…193
1 対内的効力(193) 2 第三債務者に対する効力(195) 3 第三者に対する効力(200) 
五 む す び…209
第五章 代理受領の担保構造とその効力…213
一 問題提起…213
二 契約文言の意義…214
三 担保としての構造と効力…215
1 担保としての構造(215) 2 担保としての効力(217) 
四 契約責任の成立可能性…218
五 不法行為成否の基準…220
六 小  括…222

第六章 代理受領に関する判例法理の検討…225

一 本稿の目的…225
二 最判昭四四年判決前の判例状況…226
1 序(226) 2 判決の結論(226) 3 契約の内容(227) 4 その他の判断要素(228) 
5 代理受領と債権質・債権譲渡の区別(228) 
三 最判昭四四年判決の理論…229
1 事案・判旨(229) 2 事案・判決の分析(229) 
四 最判昭四四年判決後の判例理論…231
1 裁判例の概観(231) 2 裁判例の分析(233) 
五 その他の法律関係(詐害行為・否認など)…234
1 裁判例の概観(234) 2 裁判例の分析(235) 
六 判例法理の整理と若干の検討…236
1 現在の判例法理の到達点(236) 2 若干の批判的検討(237) 

第七章 相殺の第三者効は、現状のままでよいか…245

一 はじめに…245
二 学説・判例の理論…248
1 民法典起草者の見解(248) 2 法定相殺に関する学説・裁判例(250) 3 相殺予約に関する学説・裁判例(254) 
三 法定相殺・相殺予約の担保的構造…265
1 なぜ担保的構造なのか(265) 2 法定相殺の担保的構造(269) 3 相殺予約の担保的構造(272)
四 学説・判例の批判的検討…275
1 「担保的機能」の意義(275) 2 法定相殺について(277) 3 相殺予約について(279) 
4 相殺権濫用の理論(281) 5 公知性と約款の対外効(283) 
五 小  括…287

第三編 不動産の非典型担保

第一章 不動産非典型担保理論の再検討…291
一 本稿の目的と視角…291
1 本稿の目的(291) 2 本稿の視角(292) 
二 「所有権的構成」と「担保権的構成」との対比…292
1 「所有権的構成」と「担保権的構成」との区分(292) 2 「所有権的構成」と「担保権的構成」の問題点(293) 
三 非典型担保の独自性と他の類推適用…295
1 非典型担保の独自性(295) 2 非典型担保への他の担保方法の類推適用(296) 
四 優先弁済権能・実行方法の法的根拠…297
1 いわゆる「私的実行」の根拠 (297) 2 支配根拠を基礎とする優先弁済・実行方法(297) 
五 担保権競合における優劣…298
六 従来の検討方法の意義と問題点―新たなアプローチ…299
1 従来のアプローチの意義(299) 2 従来のアプローチの問題点(299) 3 新たなアプローチを求めて(300)
 
第二章 譲渡担保の認定と仮登記担保法の適用

―東京高判平成元年七月二五日判時一三二〇号九九頁―…307
一 問題提起…307
二 本件の事案・判旨…308
三 買戻特約付売買と譲渡担保の認定…309
1 従来の裁判例の整理(309) 2 近時の学説の整理(312) 
四 譲渡担保への仮登記担保法二条の類推適用…314
1 近時の裁判例の整理(314) 2 学説の整理(316) 
五 批判的検討…319
1 疑問点(319) 2 検 討(322) 
六 小  括…324

第三章 不動産非典型担保…327

一 はじめに…327
1 本稿の目的(327) 2 不動産非典型担保が利用される理由(327) 3 不動産非典型担保の近時の特徴(328) 4 不動産非典型担保の検討方法(329) 
二 非典型担保の設定…335
1 譲渡担保の設定(335) 2 仮登記担保の設定(336) 3 所有権留保の設定(336) 
三 非典型担保の法律構成…339
1 不動産譲渡担保の法律構成(339) 2 仮登記担保の法律構成(342) 3 所有権留保の法律構成(342) 
四 非典型担保の効力…345
1 不動産譲渡担保の効力―判例法の形成(345) 2 不動産譲渡担保の効力―所有権移転構成と所有権非移転構成の区分から―(346) 3 仮登記担保の効力(350) 4 所有権留保の効力(351) 
五 非典型担保相互または他の担保方法との関連性…354
1 不動産譲渡担保の認定(354) 2 仮登記担保法の類推適用(355) 3 抵当権の類推適用(356)
4 他の担保方法との競合(356) 
六 むすびにかえて…358

第四章 不動産譲渡担保における使用収益権…361

一 問題の提起…361
1 本稿の目的(361) 2 本稿の視角(362) 
二 譲渡担保における所有権・使用収益権の帰属…363
1 所有権・使用収益権の帰属に関する判例法理の推移(363) 2 使用収益権の帰属に関する学説の状況(365) 3 譲渡担保における使用収益権に関する検討(私見)(367) 
三 不動産譲渡担保の使用収益権をめぐる諸問題…370
1 不動産譲渡担保と民法三九五条の適用(370) 2 建物の譲渡担保と借地権の対抗力(371) 
3 建物の譲渡担保と土地賃借権の譲渡・転貸(372) 4 賃借不動産の譲渡担保と敷金返還請求権(374) 5 借地上建物の譲渡担保と建物収去土地明渡義務(375) 6 使用収益権の第三者への対抗(377) 
四 まとめと今後の課題…378

第五章 不動産譲渡担保の実行権能と実行方法…387

一 問題の提起…387
二 不動産譲渡担保における担保権的構成と私的実行の意義…389
1 担保権的構成の意義と問題(389) 2 私的実行の意義と問題(389) 
三 不動産譲渡担保における実行権能…391
1 主な学説(392) 2 実行権能に関する判例法理(394) 3 実行権能に関する整理(394) 
四 不動産譲渡担保の実行方法…396
1 仮登記担保法の類推適用(396) 2 通知の必要性(397) 3 帰属清算・処分清算とその特約(397) 
4 受戻権(397) 5 使用収益権(398) 
五 結びにかえて…399

   初出一覧(巻末)
   事項索引(巻末)

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内容説明

多様な非典型担保に担保目的物ごとの独自性を認め、当事者が行った合意や個々の担保方法の差異に着目。それらに内容される担保構造を明らかにし、その各担保構造に相応しい効力を導き出す。[第1編 非典型担保の検討方法/第2編 債権を目的とする非典型担保/第3編 不動産の非典型担保]

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